1) Gli artt. 35-bis e 35-ter quale attuazione del diktat della sentenza Torreggiani
L’art 35-ter è stato introdotto dall’art. 1 d.l. 26 giugno n. 92 convertito in l. 11 agosto 2014 n. 117, al fine di attuare un diktat della Corte Europea. Infatti, l’articolo in parola ha un’esplicita ascendenza: la sentenza C. eur. 8-1-13. Torreggiani ed a. c. Italia; tale pronuncia si poneva come punto di arrivo di una giurisprudenza europea consolidata, volta a stigmatizzare le condizioni di sovraffollamento penitenziario caratterizzanti il nostro Paese. Infatti, la Corte sottolineava ineffettività del richiamo generico ex art. 35 o.p. , che attribuiva ai detenuti un mero diritto, non trovando però un preciso iter d’azione e, contestualmente, imponeva allo Stato italiano, entro un anno da quando la stessa fosse divenuta esecutiva, di assicurare al soggetto che abbia sofferto una situazione detentiva ‘inumana e degradante’ ai sensi dell’art. 3 CEDU, rimedi sia preventivi che compensativi volti a coesistere in maniera complementare.
Al netto di ciò, con la l. n. 146 del 2013, veniva introdotto nel nostro ordinamento il rimedio preventivo di cui all’art 35-bis o.p., e nel 2014 si provvedeva a completare il sistema mediante l’introduzione dell’art. 35-ter o.p., tramite il quale il legislatore introduceva un nuovo strumento di tipo risarcitorio rispetto alla lesione dell’art. 3 CEDU.
Tali due nuovi strumenti si intendono complementari, ma la Corte di Strasburgo considerava prioritario che i detenuti potessero esperire in via principale i rimedi tesi a risolvere e rimuovere gli effetti delle condizioni del pregiudizio per l’esercizio dei loro diritti – l’art. 35-bis o.p. – e che solo in via ancillare debba essere data la possibilità di ristorare i pregiudizi esauritisi – art. 35-ter o.p. – infatti la sola prospettiva di una possibile compensazione rischierebbe di legittimare la sottoposizione ad una sofferenza incompatibile con l’art. 3 CEDU e mettere in discussione seriamente il rispetto da parte dello Stato degli obblighi derivanti dalla Convenzione.
2) Il reclamo risarcitorio
Il reclamo risarcitorio, delineato nell’art 35-ter o.p., è volto a risarcire i pregiudizi derivanti dall’inosservanza, da parte dell’amministrazione, di disposizioni previste dalla legge dell’ordinamento penitenziario e dal relativo regolamento, dalla quale derivi al detenuto o all’internato un attuale e grave pregiudizio all’esercizio dei diritti, qualora il pregiudizio consista per un periodo non inferiore a quindici giorni, in condizioni di detenzione tali da violare l’art 3 CEDU come interpretato dalla Corte dei diritti dell’uomo.
Si noti come l’art. 35- ter o.p. circoscrive il proprio oggetto alle lesioni dell’art. 3 della Convenzione, sì come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo. A fronte dell’espresso richiamo, l’articolo individua il proprio contenuto precettivo per relationem alla giurisprudenza della Corte EDU, chiamata a sua volta a definire e concretizzare i diritti e le libertà enunciati nella Carta Europea dei Diritti dell’Uomo, tendenzialmente formulati in termini generali ed aperti.
È di facile deduzione l’assunto per cui tale operazione risulta di non facile attuazione: la Corte Edu è portatrice di un’ampia giurisprudenza a carattere variegato e non sempre costante. L’approccio casistico adottato dalla Corte di Strasburgo pone, dunque, un primo problema, vale a dire quello di individuare quale interpretazione dell’art. 3 CEDU debba assurgere a parametro di integrazione del precetto normativo.
Il tema è stato di oggetto di importanti statuizioni di principio da parte della Corte Costituzionale che, in sintesi, con la celebre sentenza n. 49/2015 del 14.1.2015, ha affermato che è solo un “diritto consolidato”, generato dalla giurisprudenza europea e quindi espressiva di un orientamento consolidato, che il giudice interno è tenuto a porre a fondamento del proprio processo interpretativo, mentre nessun obbligo esiste in tal senso, a fronte di pronunce che non siano espressive di un orientamento oramai divenuto definitivo”.
Ebbene, qualora il detenuto abbia sofferto il pregiudizio di cui all’art 69 co. 6 l. b) in condizioni tali da violare l’art 3 CEDU, l’art 35-ter prevede due procedure d’attuazione diversificate, a seconda che il ricorrente sia o meno detenuto: nel caso in cui la persona è in vinculis , il reclamo avviene su istanza di quest’ultima. il magistrato competente, accertato il pregiudizio sofferto e la permanenza per almeno quindici giorni, dispone, a titolo di risarcimento del danno, una riduzione della pena detentiva ancora da espiare pari, nella durata, a un giorno per ogni dieci durante il quale il richiedente ha subito il pregiudizio. Nell’eventualità in cui non sia possibile operare una riduzione integrale, poiché il residuo di pena da espiare è inferiore al quanto gli verrebbe sottratto, ovvero perché il periodo detentivo trascorso in violazione dell’art. 3 CEDU è stato inferiore a quindici giorni, il magistrato di sorveglianza liquida altresì al richiedente, in relazione al residuo periodo e a titolo di risarcimento del danno, una somma di denaro pari ad otto euro per ciascun giorno in cui l’istante ha subito il pregiudizio.
Il secondo schema procedimentale, delineato nel terzo comma, riguarda, invece, le persone in stato di libertà, nonché coloro che hanno subito il pregiudizio in stato di custodia cautelare in carcere non computabile nella determinazione della pena da espiare. Per tali soggetti la legge prevede la competenza del tribunale civile del capoluogo del distretto in cui hanno la residenza, che decide, con procedimento camerale, in composizione monocratica nelle forme di cui agli artt. 737 e ss. c.p.p., con decreto non soggetto al reclamo. Anche in tale ipotesi il quantum risarcibile è stabilito in otto euro per ogni giorno di pregiudizio.
Dalla lettura dell’articolo, emerge come vi siano tre tipi di ristori possibili: la riduzione della pena espianda, ossia una riduzione della pena da espiare pari a 1 giorno per ogni 10 di accertato pregiudizio; il ristoro pecuniario concretizzatosi in un indennizzo pecuniari pari a 8,00 euro per ogni giorno di accertato pregiudizio; il ristoro ‘combinato’.
La riduzione della pena ancora da espiare si ha qualora il magistrato di sorveglianza accerti la sussistenza del pregiudizio in danno di persone detenute in espiazione di pena.
Il ristoro pecuniario viene disposto quando la persona in vinculis ha sofferto il pregiudizio per un periodo inferiore a quindici giorni ossia quando non è possibile incidere sulla pena ancora da espiare. Tale forma di ristoro si dispone nel caso in cui l’istante abbia finito di scontare la pena carceraria, nei confronti della persona che abbia patito un pregiudizio durante un periodo di custodia cautelare o di internamento, situazioni in cui il ristoro non può essere computato su una pena residua. Analoga soluzione si impone nel caso dell’ergastolano che abbia già espiato la quota di pena necessaria per accedere alla soglia di ammissibilità della liberazione condizionale (Cfr. v. Corte cost., n. 204 del 2016).
Infine, il ristoro ‘combinato’ viene accordato qualora la riduzione di pena riconosciuta al ricorrente sia complessivamente superiore al residuo di pena da espiare, di tal che sarà necessaria la conversione in equivalente monetario del surplus non altrimenti compensabile.
3) Lo spazio pro-capite quale criterio lesivo dell’art. 3 CEDU
Il tema dello spazio pro-capite del detenuto risulta essere di estrema rilevanza per gli argomenti in parola. Si sono avvicendati diversi criteri di calcolo e valutativi rispetto alla misura minima di spazio disponibile per ogni soggetto in vinculis. Infatti, va evidenziato come il criterio ‘geometrico puro’ adottato dalla citata sentenza Torreggiani, in base al quale, al di sotto di tre metri quadrati di spazio pro capite si è sempre presenza di una situazione detentiva che viola l’art 3 CEDU è stato successivamente superato.
Infatti, la Corte Europea, pur avendo spesso fatto riferimento al parametro dei 3 mq, ha asserito l’impossibilità di stabilire in maniera certa e autonoma lo spazio personale che deve essere riconosciuto a ciascun detenuto. In particolare, nel leading case Grande Camera Mursic v. Croatia, la Corte ha ribadito la necessità di adottare un approccio attento anche alle condizioni complessive del detenuto.
Al netto di ciò, il Comitato per la Prevenzione della Tortura aveva stilato alcuni parametri auspicabili cui gli Stati dovrebbero tendere. In particolare, una cella singola dovrebbe avere misure di almeno 3 mq e lo spazio vitale in ogni cella, da dividersi poi per il numero di occupanti, deve essere calcolato al netto dell’area riservata ai servizi igienici, la quale, per funzione e destinazione, non può essere assimilata alla superficie effettivamente vivibile della cella di allocazione.
La Giurisprudenza della Corte ha attribuito rilevanza anche all’incidenza dello spazio occupato dal mobilio per valutare la concreta vivibilità degli ambienti. In particolare, la sentenza Torreggiani aveva affermato come la presenza del mobilio dovesse essere presa in considerazione al fine della valutazione dello spazio individuale; infatti anche la dimensione di 3 mq pro-capite potrebbe non essere adeguata, se ridotta, in concreto, dall’area occupata dagli arredi, i quali, tuttavia, non rilevano ai fini del calcolo aritmetico dello spazio personale per la determinazione della regola di giudizio, quanto piuttosto come elemento concreto ed autonomo, per verificare se il rispetto del parametro di spazio, laddove prossimo ai 3 mq, non sia poi vanificato in concreto dalla presenza di arredi tali da non consentire ai condannati di muoversi.
Al netto di ciò, anche quando lo spazio personale per ciascun detenuto risulti inferiore ai 3mq, la Corte (sentenza Mursic v. Croatia) stabilisce che non si è automaticamente in presenza di una violazione dell’art. 3 Cedu, bensì di una forte presunzione della violazione. Di talché, si pone in capo allo Stato l’onere di dimostrare la sussistenza di elementi in grado di escludere la violazione dell’art. 3 CEDU, secondo quello che la Corte indica come lo “strong presumption test” delineato nella sentenza Ananyev and Others v. Russia ed accolto dalla giurisprudenza successiva.
4) Oltre il sovraffollamento: gli other aspects rilevanti per la violazione dell’art. 3 CEDU
Nella giurisprudenza della Corte EDU i parametri igienico-strutturali costituiscono un profilo autonomo di valutazione della compatibilità delle condizioni detentive con l’art. 3 CEDU, destinato a operare sia in concorso con il dato metrico dello spazio personale sia, in casi di particolare gravità, a prescindere dallo stesso. Di fondamentale importanza è il già citato precedente Ananyev and Others v. Russia in cui la Terza Sezione individua in via sistematica gli other aspectsrilevanti ai fini della valutazione, comprendenti l’accesso all’esercizio all’aria aperta, alla luce naturale e all’aria, la disponibilità di ventilazione, l’adeguatezza degli impianti di riscaldamento, la possibilità di usare la toilette in privato e il rispetto dei requisiti igienico-sanitari di base. Il principio cardine è enunciato al § 156, dove la Corte afferma che un ambiente veramente umano non è possibile senza un pronto accesso ai servizi igienici o la possibilità di mantenere pulito il proprio corpo. La stessa pronuncia estende il raggio protettivo alle misure di profilassi, ritenendo indispensabili per la prevenzione di malattie cutanee come la scabbia sia il regolare accesso alle docce sia le precauzioni sanitarie contro le infestazioni di parassiti. Si precisa poi che la carenza di luce naturale e aria non raggiunge di per sé la stessa severità della privazione di spazio, ma opera come fattore aggravante laddove ricorrano altre criticità quali il sovraffollamento. L’impianto Ananyev è stato ripreso in Story and Others v. Malta che ribadisce testualmente il catalogo dei fattori rilevanti citando Ananyev e ne applica i principi al caso concreto, affermando che “sebbene preoccupata per una serie di questioni evidenziate, nel caso di specie la Corte non è convinta che le condizioni complessive di detenzione, e le cure mediche ricevute dai ricorrenti, li abbiano sottoposti ad angoscia o a disagio di un’intensità tale da superare l’inevitabile livello di sofferenza insito nella detenzione, o che, date le esigenze pratiche della carcerazione, la loro salute e il loro benessere non siano stati adeguatamente tutelati”1. In Varga and Others v. Hungary si è ribadito che “anche nei casi in cui i detenuti sembravano avere a disposizione uno spazio personale sufficiente e si trattava di una cella più ampia – con una superficie compresa tra i tre e i quattro metri quadrati per detenuto – la Corte ha rilevato altri aspetti delle condizioni materiali di detenzione come rilevanti ai fini della valutazione del rispetto dell’articolo 3 e ha riscontrato una violazione di tale disposizione in quanto il fattore spaziale era accompagnato dalla constatata mancanza di ventilazione e illuminazione, dalla mancanza di esercizio all’aria aperta e da scarse condizioni igienico-sanitarie”2. La Grande Camera in Muršić v. Croatia ha infine codificato sistematicamente l’approccio. In particolar modo in caso di spazio compreso tra i 3 e 4 mq il profilo di violazione dell’art. 3 CEDU deve essere valutato contemperando i profili squisitamente di spazio personale, che rimangono dirimenti, con gli altri elementi che possano pregiudicare la dignità del detenuto. Quando invece lo spazio personale è sufficiente e superiore a 4 mq, se la la questione metrica può dirsi assorbita, ciò non vale necessariamente per gli altri profili, come esercizio all’aria aperta, pulizia, luce, ventilazione, riscaldamento, le quali costituiscono anch’esse il parametro in base al quale si valuta se le condizioni sono dignitose ai sensi dell’art. 3: lo spazio sufficiente non esaurisce quindi il giudizio, perché la dignità detentiva è un concetto pluridimensionale.
5) Il rapporto tra 35-bis e 35-ter o.p. nelle recenti ordinanze “emiliane”
Le due ordinanze in commento, rese a distanza di poco più di un anno l’una dall’altra, costituiscono una nitida esposizione del funzionamento concreto del sistema di tutela dei diritti dei detenuti delineato dagli artt. 35-bis e 35-tero.p. e, al contempo, forniscono una plastica ricostruzione dei parametri convenzionali elaborati dalla Corte di Strasburgo in relazione all’art. 3, sia sotto il profilo del sovraffollamento, sia rispetto alle altre condizioni ritenute lesive della dignità dei detenuti. La prima pronuncia, resa dal Tribunale di Sorveglianza di Bologna con ordinanza n. 2026/1004 del 5.2.2026, si colloca in sede di reclamo avverso il diniego del Magistrato di Sorveglianza e rigetta la domanda risarcitoria proposta da un detenuto ristretto presso la Casa Circondariale di Bologna. Il Collegio felsineo, all’esito di un’articolata ricognizione della giurisprudenza convenzionale, accerta che le camere di pernottamento misurano 10 mq al netto del bagno e, dotate di due letti singoli ancorati al pavimento, garantiscono uno spazio personale di 5 mq pro capite, superiore tanto al parametro minimo CPT di 4 mq quanto a quello auspicabile di 10 mq per cella doppia. In tale contesto, il Tribunale dichiara espressamente di volersi attenere alla sola giurisprudenza EDU, discostandosi dall’orientamento della Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite (sent. n. 6551/2021), che ha sovrapposto le nozioni di spazio personale e spazio di libero movimento imponendo lo scomputo degli arredi fissi, ivi compresi i letti singoli ancorati al suolo. Il Collegio rileva come tale ermeneutica non trovi riscontro nelle decisioni di Strasburgo, come confermato proprio dal precedente R.M. v. France, che ha calcolato lo spazio personale al netto del solo bagno e al lordo del mobilio, senza operare alcuna detrazione degli arredi. La seconda ordinanza, emessa dal Magistrato di Sorveglianza di Reggio Emilia il 28.2.2025 accoglie invece il reclamo inibitorio e indennitario proposto da un detenuto. Il Magistrato emiliano riconosce la violazione dell’art. 3 CEDU non per carenza di spazio personale, bensì per le condizioni igienico-strutturali complessive della sezione: infiltrazioni estese, ampie macchie di muffa sui soffitti e sulle pareti, malfunzionamento degli impianti di riscaldamento, erogazione sporadica di acqua calda, assenza di ventilazione nei bagni delle camere di pernottamento, tutte aggravate dal regime chiuso e dall’inappropriata collocazione del reclamante in una sezione cautelare pur essendone stata accertata l’idoneità al trattamento ordinario. Particolarmente significativa per i profili qui in questione è la duplice risposta rimediale: sul versante preventivo, il Magistrato dispone ex art. 35-bis o.p. l’immediato trasferimento del detenuto presso diversa sezione o altro istituto entro dieci giorni; sul versante compensativo, riconosce ex art. 35-ter o.p. una riduzione di pena di 5 giorni e un indennizzo di 48 euro per i 56 giorni di accertato pregiudizio. L’ordinanza evidenzia infine con nitidezza la complementarità strutturale dei due rimedi, così come delineata dalla Corte EDU, da ultimo proprio nel caso Văscăuțanu v. Romania: il ricorso preventivo deve porre fine alla violazione, quello compensativo ristorare il pregiudizio cessato.
